问题的提出：

“犯罪所得”规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第六十四条，指犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。（本文不就犯罪所得与违法所得进行区分）

“非法获利”则是《*高人民法院、*高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《卖淫案件解释》”）中就该类型犯罪提出的一个概念，非法获利达到一定程度，可以作为构罪以及犯罪情节严重的一个标准。

在卖淫类案件的处理过程中，这两个概念如孪生兄弟一般，让人难以辨析差别，实务中亦有大量司法机关将两者作为等同的概念用于处理该类案件的财产性事务。而实际上两者存在较大的区别和不同的法律后果，尤其是在具体案件的获利追缴和罚金确定上，对两者的不同理解得出的结论完全不同，故有必要进行区分。

争议的源由：

2017年7月25日，《卖淫案件解释》施行，在第二条、第五条等条文中提出了“非法获利”一概念，达到司法解释规定的非法获利金额后（如组织卖淫非法获利100万的），即可能构成犯罪或犯罪情节严重，起草该解释的*高人民法院法官陆建红于同年在《刑事审判参考（总第117集）》发文《审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨》，文中指出“犯罪所得与非法获利的内涵是一样的……付给卖淫人员……属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除”，此文的出现让诸多法院按照其中精神在审判实务中予以运用。持反对的一方则认为“犯罪所得”与“非法获利”是完全不同的两个概念，必须进行区分和分别适用。

笔者的观点：

“非法获利”是评价卖淫类犯罪行为构罪以及情节严重与否的一个标准，实务中将“非法获利”作为追缴金额和确定罚金的基准是错误的。若直接按照“非法获利”确定追缴金额和罚金，会造成重复追缴、罪刑不相适应、违背上位法等一系列问题。“犯罪所得”针对的是应当追缴的犯罪嫌疑人、被告人的实际获利金额，具体到组织卖淫案件中，计算追缴金额时应当扣除卖淫女获取的嫖资提成，并将扣除后的金额作为确定罚金的基础。

一、概念上的区分

从文义解释的角度，“犯罪所得”指犯罪分子通过犯罪行为错弊性收入或者结余，针对的是犯罪分子通过犯罪行为实际得到的财物，根据《刑法》第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当追缴或责令退赔，从该条文的表述分析，这里追缴的财物应当具有刑事违法性。

而“非法获利”指通过违法手段获取的所有财物，这里获取的财物不需要是刑事犯罪取得，也不要求犯罪分子实际得到，只要不是法律允许的收入进入犯罪分子的掌控即可。

以组织卖淫为例，组织卖淫被告人的非法获利指的是嫖客向卖淫场所支付或变相支付的所有财物，如嫖客直接将1000元嫖资支付给卖淫女，卖淫女尚未上交给场所即被查获，不论卖淫女提成多少，该1000元均为组织卖淫者的非法获利。一般来说，场所内被组织的卖淫人员是按照实施卖淫行为的数量进行分成。例如发生性关系后嫖客向场所或卖淫女支付嫖资300元，其中有180元为卖淫女获取的分成，这部分获利属于卖淫女个人行政违法获得的财物，应当在行政程序中予以追缴，不能列为犯罪所得的范围。

二、从体系解释的角度进行区分

（一）“犯罪所得”为上位概念

“犯罪所得”规定在《刑法》总则中，对一切涉及财物的犯罪行为均适用，自然也包含了卖淫类案件。而本文讨论的“非法获利”规定在《卖淫类案件解释》中，只针对卖淫类案件，不能因为卖淫类案件有了“非法获利”概念就不适用《刑法》这一上位法的规定。

（二）《卖淫类案件解释》中的“非法获利”

《卖淫类案件解释》中出现“非法获利”字眼的条款均用于描述犯罪构成的以及情节严重的标准，如第二条、第五条：“非法获利人民币一百万以上的应当认定为刑法第三百五十八条**款规定的情节严重”，从上述条文只能看出“非法获利”与定罪量刑的关系，《卖淫案件解释》中没有任何条款将“非法获利”与追缴获利和罚金确定联系起来。

（三）《卖淫类案件解释》中的“犯罪所得”

《卖淫类案件解释》第十三条规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。”

首先，解释的制定者在此处明确使用了“犯罪所得”概念，将本解释与《刑法》总则第六十四条相互连接，体现了法与解释之间的位阶和适用关系；

其次，该条文的制定单列了“非法获利”和“犯罪所得”，说明解释的制定者不认为“非法获利”和“犯罪所得”属于同一概念；

*后，解释的制定者将“犯罪所得”与罚金之间连接，说明了两者之间的直接关系，并通过该种方式否定了非法获利与罚金之间存在关联性。

三、从目的解释的角度进行区分

（一）从条文本身出发

从条文分析，“犯罪所得”这一概念的确立主要是为了追缴犯罪分子获取的不法财物。如笔者前文所述，“非法获利”规定在构成犯罪和犯罪情节严重的条款中，制定者的目的在于为犯罪的构成和情节严重与否提供一个标准。两者解决的问题和出发点完全不同，自然无法等同。

（二）从设立财产刑的目的出发

《卖淫类案件解释》第十三条规定：“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。”故确定罚金刑的基数也是卖淫类案件需要解决的重要问题。

罚金的适用原理在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，起到刑罚惩罚和预防的双重目的，让犯罪分子不敢再以此种方式获取不法利益。

而根据前文体系解释的分析，制定者确定了“犯罪所得”与罚金之间的关系，实际是遵循了《刑法》《刑事诉讼法》及其解释的规定和精神。上述法律及解释确定罚金要基于当事人的犯罪情节，但也要考虑被告人的经济条件，此处的经济条件不是指被告人有钱就多处罚金，没钱就少处罚金，而是从罚金的可执行性和便于之后罪犯的改造上进行考量。又因“犯罪所得”指的是犯罪分子实际获得的财物，以此作为追缴金额和确定罚金基数更有利于实现罚金的目的，而“非法获利”中大量金额并没有被犯罪分子获取，因此不利于罚金执行和犯罪分子的改造。

四、重复计算的问题

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条：“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库”，故公安机关的治安管理部门在处理卖淫嫖娼行政违法事务中，应当依照法律规定追缴卖淫女获取的所有嫖资，并按照情况处以罚款和拘留。

如前文案例所述，卖淫女获取的180元分成，应当在行政程序中进行追缴，且实务中确实已经追缴的，司法机关就只能对剩余部分也就是组织卖淫人员实际获得的120元嫖资进行追缴，否则就会出现两个程序中对同一部分金额进行重复追缴的情形。同时，根据《刑诉法解释》第五百二十三条“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分”的精神，刑事程序中仅应当就犯罪分子实际获取的“犯罪所得”进行追缴。

五、权威文章的观点

（一）《人民法院报》的文章

2018年7月4日第6版文章《“违法所得”概念的界定和司法认定》，撰文者为*高人民法院刑二庭、广东省深圳市中级人民法院。文章载明：关于违法所得旨在为罚金刑提供判罚标准，基于罚金刑的适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形下，将违法所得的概念界定为获利或者避免的损失，在认定时应当扣除必要、合理的成本。

（二）《人民司法（案例）》的文章

2020年第2期，对应案号为（2019）浙01刑终423号，文章和裁判文书中指出：在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，组织者虽直接收取了全部嫖资，但其中部分由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际得到的非法利益。刑法第二百二十八条对非法转让、倒卖土地使用权罪的罚金刑是以实际转让、倒卖土地使用权的价额为计算基数，区别于司法解释中作为量刑标准的非法获利。上述《解释》在认定组织卖淫情节严重和判处罚金刑时分别使用非法获利、犯罪所得两个概念，也反映出实践中对两个认定标准加以区分的态度。故在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中，犯罪所得应是指被告人*终收取的扣除卖淫人员分成后的嫖资。卖淫人员分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。

以上两篇文章均为司法实务文章，刊登于较为权威的杂志上，且发表日期均在陆建红法官文章之后，应当作为对其观点的纠正。

参考文献：

1.张明楷《刑法学》第六版；

2.陆建红《审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨》；

3.*高人民法院刑二庭、广东省深圳市中级人民法院《“违法所得”概念的界定和司法认定》，刊登于《人民法院报》2018年7月4日第6版；

4.朱敏明、李跃华《组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中非法获利、犯罪所得的界分》，刊登于《人民司法（案例）》2020年第2期；

5.贯双双《高某某涉嫌犯组织卖淫罪案二审辩护词》。